Cinsel Taciz Nedir?

Madde 105 Nedir?

(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./13.mad) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.

Genel Açıklamalar

Cinsel taciz suçu, 5237 sayılı TCK.”nun İkinci Kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” isimli ikinci kısmının, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde 105 inci maddede düzenlenmiştir. Burada;

(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz” denilmektedir.

Maddenin 2. fıkrası 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı kanunla değiştirilerek bugünkü halini almıştır. Cinsel taciz suçunun karşılığını, 765 sayılı eski TCK.”nun 421. maddesindeki “söz atma ve sarkıntılık suçu” oluşturmaktadır. Bu itibarla cinsel taciz içeren davranışlar ani olabileceği gibi, devamlılık da arz edebilir2. Ancak 105. maddede yer alan cinsel taciz suçunun 421. maddede düzenlenen fiili sarkıntılık (vücuda temas) şeklinde gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde eylem 102/1 (cinsel saldırı) ve 103/1 (cinsel istismar) maddeler kapsamında değerlendirilecektir. Örneğin yolda yürüyen bir kimseye şehevi amaçla bir şeyler söylenmesi, söz atılması ve bu kimsenin takip edilerek söz atmaya devam edilmesi, bıyık bükülmesi, el kol hareketlerinde bulunulması 105. madde kapsamında değerlendirilecektir. Bu bakımdan 105. maddenin sadece 765 sayılı TCK. anlamında söz atma suçunun karşılığını oluşturmadığını, aynı zamanda bazı durumlarda sarkıntılık teşkil eden fiillerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini belirtmeliyiz. Buna karşılık mağdurun yanağının okşanması, yanağından bir kez öpülmesi, vücudun cinsel amacı ifade eden veya hatırlanan biçimde ellenmesi fiili sarkıntılık olarak kabul edilmekle birlikte, bu eylemler 5237 sayılı TCK. anlamında cinsel taciz olarak nitelendirilemez.

Cinsel Taciz Suçu (Psikolojik Taciz)

Cinsel tacizin yanı sıra işyerinde psikolojik taciz (mobbing) fiilleri –örneğin, işverenin ya da iş arkadaşlarının sevmemesi gibi nedenlerle işyerindeki görüşmelerden sistemli biçimde dışlanma ya da benzer nedenlerle kendisine mesleki ünvanına uygun görevler verilmeme– Türk Ceza Kanununda yaptırım altına alınmamış olmakla beraber, bu fiiller gerek uluslararası sözleşmeler gerek ulusal yasalar tarafından düzenlenmiştir. Nitekim Avrupa Konseyi 1996 tarihli “Gözden Geçirilmiş Avrupa Şartı”nın 26. maddesinin 2. fıkrası açıkça işyerinde insan onurunun korunması hakkını tanımakta ve üye devletleri bu konudaki duyarlılığı geliştirme, bilgilendirme ve önlemeye davet etmektedir. Gözden Geçirilmiş Avrupa Şartını imzalayan Türkiye, henüz bu şartı onaylamadığından yukarıdaki hüküm iç hukukumuza dahil edilemez.

Ulusal hukuklarda da örneğin Fransız hukukunda iş ve ceza kanunlarında cinsel taciz dışında psikolojik taciz olgusuna ayrıntılı bir biçimde yer verilmiştir. Nitekim 17.01.2002 tarihli kanun (Kanun no:2002/73, R.G.:18.01.2002) Fransız Ceza Kanununa bir madde ekleyerek psikolojik tacizi yaptırım altına almıştır. Kanunun 222-33-2. maddesine göre; “mükerrer söz ve davranışlar şeklinde gerçekleştirdiği taciz eylemi ile haklara ve onura saldırıda bulunan, bedensel ve zihinsel sağlığı tahrip eden ya da mesleki geleceğin karartılması suretiyle çalışma koşullarının bozulması sonucunu doğuran, bir sene hürriyeti bağlayıcı cezaya ve 15.000 euro para cezasına mahkum edilir”.

Türk Ceza Kanununda ise psikolojik taciz fiillerini yaptırım altına alan herhangi bir hükme rastlanmamaktadır. Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanununun 18 vd., 24/II-(d) ve 25/II-(c) ve Medeni Kanunun 23, 24 ve 25. maddelerinde bu husus dolaylı olarak düzenlenmiştir. Bu konuda Borçlar Kanunu tasarısının 421vd. maddelerinde ise, işçilerin kişiliğinin korunmasına yönelik bir takım hükümlere yer verilmiştir. Çalışmamızın konusunu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan cinsel taciz suçu oluşturduğundan, psikolojik taciz konusuna çalışmada değinilmeyecektir.

Diğer Ülkelerin Kanunlarıyla Karşılaştırma

Mukayeseli Hukukta cinsel taciz fiillerini düzenleyen kanunlara rastlanmaktadır. Örneğin, 1994 tarihli Fransız Ceza Kanunu”nun 222-33 maddesine göre, “Görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanarak emir, tehdit veya cebir ile cinsel çıkar sağlamak amacıyla başkasını rahatsız eden kişi bir sene hapis değerlendirmiştir ve yüz bin frank para cezasıyla cezalandırılır”. 17.01.2002 tarihinde ise, “cinsel amaçlı başkalarını taciz eylemi bir sene hapis ve 15.000 euro para cezasıyla cezalandırılır” şeklinde maddeye ekleme yapılmıştır.

23.11.1995 İspanyol Ceza Kanunu”nun 31.12.2001 şeklinin “Cinsel Taciz” başlıklı 184/1. maddesinde7, “İş, eğitim veya hizmet ilişkisi çerçevesinde devamlılık arz eden veya itiyat haline gelmiş bir biçimde kendisi veya üçüncü bir kimse için cinsel talepte bulunan ve bu davranışı ile mağdurun objektif ve ağır bir şekilde korkmasına, düşmanca hisler beslemesine veya küçük düşürülmesine yol açan, cinsel taciz fiilinin faili olarak hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Maddenin 2. fıkrası, “Cinsel taciz fiilini, hizmet eğitim veya hiyerarşik ilişkilerin getirdiği üstünlük durumunun kötüye kullanılması veya bu ilişkiler çerçevesinde haklı beklentileri olan mağdura sarih veya zımni olarak bir zarar vereceğini bildirme suretiyle gerçekleştiren failin cezası ağırlaştırılır” hükmüne yer vermiştir. Maddenin 3. fıkrası yeni bir ağırlatıcı sebep getirmiştir. Buna göre; “mağdur yaşı, hastalığı veya durumu itibariyle özellikle kırılgan ise ceza ağırlaştırılır”.

İsviçre Ceza Kanunu”nun “Cinsel Bütünlüğe Karşı Suçlar” başlıklı 193. maddesinde, “Her kim diğerinin içinde bulunduğu zor durumu veya iş ilişkisini veya başka bir bağlılık ilişkisini istismar ederek onun cinsel bir hareket yapmasına veya böyle bir harekete katlanmasına sebep olursa hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılır” denilmektedir. Aynı kanunun 198/2. maddesine göre, “Her kim diğerine fiilen veya kaba bir biçimde sözlü olarak cinsel tacizde bulunursa şikayet üzerine hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası ile cezalandırılır”. Görüldüğü gibi İsviçre Ceza Kanunu”nda cinsel tacizin fiili sarkıntılık ve söz atma şeklinde gerçekleştirilmesi hali ayrı bir maddede (m.198/2) yaptırım altına alınmıştır.

Alman Ceza Kanunu”nda cinsel taciz ile ilgili bağımsız bir hükme rastlanmamaktadır. Ancak öğretide örneğin teşhircilik, çocukların cinsel istismarı, terbiye, nezaret veya muhafazası altında bırakılan kişiyi cinsel açıdan kötüye kullanma, görevin kötüye kullanılması suretiyle cinsel istismar ve alenen hayasızca hareketlerin cinsel taciz olduğu ileri sürülmüştür. Belli bir kişiye yönelik cinsel tacizin hakaret, tehdit kapsamında istisnaen cezalandırıldığı belirtilmiştir. Nitekim Kanunun 240/4-1 paragrafında hukuka aykırı cebir,şiddet, tehditle bir kişiyi cinsel hareketlere icbar edenin 6 aydan 5 yıla kadar cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Türk Hukukun da Durum

Bu suça Türk Hukukunda ilk defa 1997 Türk Ceza Kanunu Ön tasarısının “Söz atma, sarkıntılık, cinsel taciz” başlıklı 317. maddesinde yer verilmiştir. Maddede; “Kadınlara veya erkeklere söz atanlara üç aydan altı aya kadar hapis veya altı milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir. Kadınlara ve erkeklere sarkıntılık edenlere altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir. Bu fiiller, mağdurun hüküm ve nüfuzu altında bulunduğu kimsenin cinsel tacizi şeklini alırsa faile verilecek ceza bir yıldan az olamaz. Bu maddede yer alan suçların kovuşturulması şikayete bağlıdır” denilmektedir. Görüldüğü gibi cinsel taciz suçu (m.317/3), söz atma ve sarkıntılık fiillerinin ağırlatıcı şekli olarak öngörülmüş ve kovuşturulması şikayete tabi tutulmuştur. Bu husus maddenin gerekçesinde; “…Amerikan hukukunda öteden beri mevcut olan ve 1994 Fransız Ceza Kanununda da yer verilen cinsel taciz suçunu, sarkıntılık suçu daha geniş olarak kapsamaktadır. Ancak maddenin üçüncü fıkrasında söz konusu fiillerin mağdurun hüküm ve nüfuzu altında bulunduğu kimsenin cinsel tacizi şeklini alması ağırlatıcı sebep sayılmıştır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.

Bu suç, 2000 TCK Tasarısının 319 uncu maddesinde, 1997 TCK Ön tasarısındakine paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde ise ön tasarıdan farklı olarak, cinsel taciz, cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi şeklinde tanımlanmıştır. 2000 TCK Tasarısı Adalet Bakanlığı tarafından yayınlandıktan sonra TBMM üyeliği seçim döneminde Adalet Bakanlığı görevine getirilen Prof. Dr. Aysel Çelikel, Kanunlar Dairesi Başkanı Ali Em ile birlikte Prof. Dr. Köksal Bayraktar”ın başkanlığında TCK Kadın Çalışma Grubu ve kadın örgütlerinin temsilcilerinden oluşan bir komisyon kurdurdu. Ancak Cinsel taciz suçu 2000 TCK Tasarısında yer alan hükmün tekrarı niteliğinde olup, madde gerekçesinde de herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Böylece Adalet Bakanlığına sunulan iki tasarı mevcuttu: 2000 Tasarısı ve Cinsel Suçlar konusunda “Kadın Çalışma Grubu” ve kadın örgütlerinin yönlendirmeleri sonucu meydana gelen değişiklikleri içeren tasarı hükümlerde değişiklik yaptı.

Milletvekilliği genel seçimlerine müteakip kurulan yeni hükümetin Adalet Bakanlığı tarafından tercih edilen 2000 Tasarısı (Hükümet Tasarısı) cüzi değişikliklerle 12.05.2003 tarihinde Başbakan Recep Tayip Erdoğan imzasıyla TBMM Başkanlığı”na sevk edildi.2003 Tasarısı (Hükümet Tasarısı) yukarıda ifade edildiği gibi bazı değişiklikler dışında 2000 TCK Tasarısının aynısıdır13. 2003 Hükümet Tasarısında cinsel taciz suçu 1997 Öntasarısı ve 2000 Tasarısı ile aynı doğrultuda düzenlenmiştir. 2003 TCK Tasarısı 13.05.2003 tarihinde TBMM Başkanlığı tarafından Adalet Komisyonuna gönderilmiş, TBMM Adalet Komisyonu tarafından da 28.07.2003 tarihinde “geneli üzerindeki görüşmelerin tamamlanmasından sonra maddelerin ayrıntılı bir biçimde incelenerek gerekli değişiklik ve düzenlemelerin yapılması için” Alt Komisyona havale edilmiştir. Dar katılımlı TBMM Adalet Alt Komisyonunda 21.10.2003 tarihinden 12.05.2004 tarihine kadar Hükümet Tasarısı üzerinde çalışılmış ve Tasarı metni üzerinde kapsamlı değişikliklere gidilmiştir. Bu metin “Adalet Alt Komisyonunda Kabul Edilen Metin Türk Ceza, Kanunu Tasarısı” adıyla kitap halinde bastırılmıştır. Tasarıda yapılan değişikliklerden biri de cinsel taciz suçunun düzenlendiği 108. maddede yer almaktadır. Tasarısında değişiklikler yaptıran Çelikel bu hususu şöyle ifade etmektedir; “Taslak bana gelince ben yeniden düzenledim ilgili maddeler açısından … aşağı yukarı bugün kadın çalışma grubunun ve kadın örgütlerinin ileri sürmüş olduğu bütün gerekçeler yer almıştı. Bir tek tereddüt tecavüz edenle tecavüze uğrayanın evlenmesi ile ilgili maddede idi. Ama tecavüz olduysa o zaman o kızı tecavüzcüyle evlendirmenin doğru olmayacağı şeklinde bir düzenleme gerekiyordu. O zaman net olarak bu ayrımı yapamamıştık…”

Madde gerekçesinde; “cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir. Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli halleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikayetine bağlı tut(ul)muştur.” denilmektedir. Adalet Alt Komisyonunda kabul edilen bu metin ve gerekçesi, Adalet Komisyonunda 105. madde olarak kabul edilmiştir. Söz konusu metin 5237 TCK.”nun 105. maddesinde yer alan cinsel taciz suçunun ilk şeklinin karşılığını oluşturmaktadır15. Maddenin ikinci fıkrasında 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra, madde bugünkü halini almıştır.

Fail ve Mağdur

105. madde, failin sadece erkek olacağına ilişkin bir anlam taşımadığından, cinsel taciz suçu erkek veya kadın tarafından işlenebilir. Suçun mağduru herkes olabilir. Kanunda “bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden” denildiğinden, mağdur açısından herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Mağdur faille farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten de olabilir. Bu suçun mağdurunun çocuk olması da mümkündür. Fail ve mağdurun evli veya bekar olması arasında da herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Korunan Hukuki Yarar

Bu suç TCK.”nun Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlıklı bölümünde yer aldığı için, kişilerin cinsel dokunulmazlığı ve bütünlüğü korunmaya çalışılmıştır. Ayrıca kanun koyucu bu suçları kişilere karşı suçlar kısmında düzenlemek suretiyle kişilerin korunması gerektiğini vurgulamıştır.

Maddi Unsur

Suçun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Tacizin lügat anlamı, bir kimsenin canını sıkma, rahatını kaçırma, ona sıkıntı verme, onu tedirgin etmedir. Faili bu nevi tacize iten, onun harekete geçmesine yol açan neden cinsel saik olabileceği gibi olmayabilir de (örneğin hakaret kastı). Cinsel amaçlı olmayan tacizin 105. madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan hakaret kastı ile bir kimsenin duygularınayöneltilen taciz fiilleri cinsel taciz olarak değil, hakaret suçu bağlamında nitelendirilmelidir. Kanunumuzda hangi tür davranışların cinsel taciz sayılacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Cinsel tacize ilişkin olarak çeşitli tanımlar yapılmıştır: Bir tanıma göre “cinsel taciz, bir bireyin diğer bir bireyi rızası olmadan elle, sözle, gözleri ve bedeni ile cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesidir”. Diğer bir tanım mağdurun sadece kadın olabileceğini kabul ederek cinsel tacizi, “kadınların kendi rızaları dışında, kendilerine rağmen, bedenlerine ve cinselliklerine yönelik her türlü davranış” olarak açıklamaktadır. Kanaatimce cinsel taciz “birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı her türlü hareketlerdir”.105 inci maddenin gerekçesinde cinsel taciz; “mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlar” şeklinde tanımlanmış ve cinsel taciz halinde mağdurun cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edildiği belirtilmiştir. Cinsel taciz teşkil eden davranışlar sözle (örneğin, cinsel içerikli söz atma), yazıyla (mektupla cinsel ilişki teklifinde bulunma) veya el kol hareketleriyle (cinsel organı gösterme) gerçekleştirilebilir. Önemli olan mağdur hedef alınarak bunların yapılmış olmasıdır. Ayrıca fiille mağdura eza, cefa verilmesi gerekmez. Örneğin failin şehvet duygusuyla mağdura şarkı, türkü vs. söylemesi cinsel tacizdir. Bu sözlerin özel bir anlam taşıması ya da anlamlı olup olmaması önemli değildir. Bu suç telefonla, mektupla, araya üçüncü bir kişi sokularak da işlenebilir. Dikkat edilmesi gereken husus, suçun söz atmak şeklinde gerçekleşmesi durumunda mağdurun edep ve iffetine yönelmiş olan sözlerin, onun bilgisine ulaşacak mahiyette olmasıdır. Söz konusu davranışların cinsel saldırı boyutuna ulaşmamış olması gereklidir.

Cinsel taciz niteliğindeki fiillerin mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle (765 sayılı TCK anlamında fiili sarkıntılık veya ırza tasaddi) gerçekleştirilmesi durumunda ise fail 105 inci maddeye göre değil, cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 102. madde veya mağdurun yaşına göre 103. maddedeki cinsel istismar suçuna göre cezalandırılacaktır. 765 sayılı TCK. nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay 421 inci maddeyle ilgili verdiği kararlarda çeşitli fiilleri söz atma olarak değerlendirilmiştir.

• “Kocandan boşan, benim metresim ol”
• “Allah be, şu dudaklara bak”
• “Gel evime gir, içeride iki kişi daha var, seni doyurabiliriz”
• “Bana bir kere ver, seni hamamda yıkarım”
• “Sanığın müştekiye pantolonunun üzerinden tenasül âletini tutarak “kocanınkinden daha büyüktür, istersen geleyim, vereyim.”
• “Sanığın, kırda yalnız gördüğü mağdureye cinsi münasebette bulunmak teklifini yapması”
• “Sanığın, pehlivan gibi karısın bir kere merakım var, s.k.edeyim demesi..”
• “… Ne kadar güzelsin, seni seviyorum…”
• “Sanığın deniz içerisinde mağdureye hitaben “bak Almanlar denizde ne güzel seks yapıyor, gel biraz açılalım, sen de onların yaptığını göster”
• Karşılaştığı mağdureye elindeki çiçeği vermek isteyen ve “bizim eve git” diyen sanığın davranışı…”
• “…“kızıştıysan gel senin kızışmanı alayım”
• “Sanığın mağdur Kemal”e “500 lira vereyim seninle cinsel ilişkide bulunalım” önerisi…”
• “Sanığın müştekiye “bugün çok güzelsin, benimle bu gece kalır mısın” demesi…”
• “Sanığın mağdure Satı”ya “ablan öldü, seni alacağım kekliğim” biçiminde sarf ettiği sözler…”

Bundan böyle bu fiiller 5237 sayılı TCK.nun 105 inci maddesi kapsamında cinsel taciz olarak nitelendirilecektir.

Manevi Unsur

Suç kasten işlenebilir. Ayrıca cinsel taciz fiilini gerçekleştiren failin, cinsel arzuları tatmin gayesi ile hareket etmiş olması aranır. Buna göre bu suç ancak özel kast ile işlenebilir. Failin “cinsel amaçlı” olarak hareket etmesi gerekir. Hâkim yapılan davranışların şehvet duygusu ile yapılmış olup olmadığını, hâdisenin niteliğine göre takdir eder. Fail başka bir amaçla hareket etmiş ise, duruma göre, hakaret, sövme ya da tehdit gibi suçlar oluşabilir.

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Teşebbüs

Sırf hareket suçu olan cinsel taciz fiili, icra hareketleri bittiğinde tamamlanır. Hareketten ayrı bir neticenin varlığı aranmaz. İcra hareketleri kısımlara bölünebildiği oranda bu suça teşebbüs olanaklıdır. Örneğin, cinsel taciz niteliğindeki cümleleri kapsayan mektubun muhataba ulaşmadan ele geçirilmesi gibi.

İştirak

Bu suç bakımından iştirakin her şekli örneğin azmettirme ve yardım etme mümkündür. Buna göre cinsel içerikli bir mektubu mağdura ulaştıran kimse yardım eden olarak sorumlu tutulmalıdır.

İçtima

Cinsel taciz suçunda içtima bakımından değişik ihtimaller ortaya çıkabilir. Uygulamada en fazla karşılaşılan husus, filin değişik zamanlarda tekrarlanmasıdır. 765 sayılı eski TCK. döneminde bu gibi durumlarda sırnaşıkça hal alan söz atma fiillerinin sarkıntılık suçunu oluşturacağı kabul edilmekteydi. 5237 sayılı TCK.nda ise, cinsel tacizin sırnaşıkça bir hal alması hususu ayrıca yaptırıma bağlanmış değildir. Bu nedenle söz konusu ihtimalde failin bir suç işleme kararıyla değişik zamanlarda aynı kişiye karşı cinsel taciz fiilini işlemesi halinde zincirleme (müteselsil) suç hükümlerinin (TCK. m.43) tatbiki gerekir. Tek bir fiille farklı kişilere cinsel tacizde bulunulması durumunda (örneğin, yolda yürüyen birkaç bayana birden sözle tacizde bulunulması) yine zincirleme suça ilişkin 43 üncü maddenin 2. fıkrası uygulanır. Buna karşılık cinsel taciz fiilinin farklı kişilere karşı birden fazla işlenmesi durumunda (örneğin cinsel içerikli mektupların farklı kişilere gönderilmesi) fail zincirleme suç değil, gerçek içtima hükümlerine göre cezalandırılacaktır. 5237 sayılı TCK.”nun 94. maddesinin 3. fıkrasında; “Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” denilmektedir. Böylece işkence suçunun cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi nitelikli hal olarak öngörülmüştür. Örneğin, kişiye işkence yapıldığı sırada failin mağdura cinsel organını göstermesi, cinsel ilişkiteklifinde bulunması gibi. Bu bakımdan fail ayrıca cinsel tacizden sorumlu tutulmayacaktır (mürekkep, bileşik suç TCK. m.42). Ancak işkence cinsel davranışlarla mağdurun cinsel dokunulmazlığının ihlali ya da vücuda organ ya da sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmişse, fail ayrıca cinsel saldırı suçundan da cezalandırılır.

Cinsel Taciz Suçuna İlişkin Nitelikli Haller

(TCK. m. 105/2)

A- Suçun, Hiyerarşi, Hizmet veya Eğitim ve Öğretim İlişkisinden ya da Aile İçi İlişkiden Kaynaklanan Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle ya da Aynı İşyerinde Çalışmanın Sağladığı Kolaylıktan Yararlanılarak İşlenmesi

Mağdurla fail arasında 105. maddenin 2. fıkrasında yer alan şahsi bir takım ilişkilerin varlığı (hiyerarşi, hizmet, eğitim ve öğretim ilişkisi, aile içi ilişki), ortaya çıkan güven ortamı içerisinde mağdurun fiile mukavemetini azaltacak ve eylemin tekrarını kolaylaştıracaktır. Aynı zamanda bu niteliklere sahip kimseler tarafından cinsel taciz suçunun işlenmesi halinde toplumsal infial de artacaktır. Cinsel taciz, belirtilen ilişkilerden kaynaklanan hüküm ve nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilmelidir. Bu ilişkilere örnek olarak, aynı işyerinde çalışma, mağdurun failin emrinde çalışması, eğitici-öğretici ile öğrenci arasındaki münasebet veyahut üstsoyun altsoy üzerindeki nüfuzu gösterilebilir. Cinsel taciz eyleminin aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştiği durumlarda, fail ile mağdurun aynı aileye mensup kişiler olması şart değildir. Önemli olan husus bu kişilerin aile içinde yaşıyor olmasıdır. Örneğin aynı evde kalan üniversite öğrencilerinin arasında gerçekleşen cinsel taciz fiilleri gibi.

Cinsel Taciz Sonucunda Mağdurun İşi Bırakmak, Okuldan veya Ailesinden Ayrılmak Zorunda Kalmış Olması

TCK. nın 105. maddesinin 2. fıkrası 29.6.2005 tarih ve 5377 sayılı kanunla değiştirilmeden önce, mağdurun cinsel taciz neticesinde sadece işi terk etmek mecburiyetinde kalması suçun nitelikli hal olarak kabul edilmişti. Değişiklikten sonra ise, ayrıca mağdurun işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak “zorunda” kalması cezanın artırılmasını gerektirmektedir. Belirtmek gerekir ki, yapılan değişiklikle fıkranın 1. cümlesi ile uyum sağlanmış olmaktadır.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, cinsel taciz mağdurunun bu duruma dayanamayarak, işini bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış olması gereklidir. Bu itibarla belirtilen sonuçlarla cinsel taciz fiili arasında nedensellik bağlantısı bulunmalıdır. Söz konusu durumun varlığı halinde faile verilecek ceza bir yıldan az olamaz.

Kovuşturma ve Yaptırım

Cinsel taciz suçunun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine tabidir. Şikâyet süresi, zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla, şikâyete hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihten itibaren altı aydır (5237 sayılı TCK.m.73). Suçtan zarar görenin yaptığı şikâyet, CMK.”nın 158″inci maddesinde öngörülen makamlara yapılmalıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hallerin varlığı halinde ise, soruşturma ve kovuşturma şikayete tabi değildir. Bu husus maddenin gerekçesinde; “cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.

Bu suç açısından TCK.”nun 73 üncü maddesinin son fıkrasında düzenlenmiş olan uzlaşma hükümlerinin de uygulanması mümkündür. Cinsel taciz suçunun müeyyidesi 105. maddenin 1. fıkrasında, “üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak” öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi hapis veya adli para cezası şeklinde seçimlik yaptırım düzenlenmiştir. Adli para cezasının alt ve üst sınırı belirtilmemiştir. Bu durumda adli para cezasının alt ve üst sınırı 52. maddeye göre tespit edilecektir. 52. maddede, “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere” denilmektedir.

Buna göre, cinsel taciz suçunun basit şeklinin müeyyidesi, “üç aydan iki yıla kadar hapis veya beş günden yedi yüz otuz güne kadar adli para cezası”dır. TCK. nın 105. maddesinin 2. fıkrasına göre, cinsel taciz suçunun, hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, 1. fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Mağdur cinsel taciz sonucu; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.

Sonuç;

765 sayılı TCK” da yer almayan bu suç tipi hukukumuzda ilk defa 1997 TCK Ön tasarısının 317. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak söz konusu hükümde cinsel taciz bağımsız bir suç olarak değil, söz atma ve sarkıntılık suçunun nitelikli hali olarak öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK.”nun 105. maddesinde bulunan “cinsel taciz” suçu, 765 sayılı TCK.nun 421 inci maddesindeki söz atma ve sarkıntılık suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. Ancak fiili sarkıntılık olarak nitelendirilen sarkıntılığın vücuda temas suretiyle gerçekleşen şekli, bu madde kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu durumda mağdurun yaşı göz önünde bulundurulmalı, mağdur 18 yaşından büyük ise 102.maddedeki cinsel saldırı suçu, 18 yaşından küçük (çocuk) ise 103. maddede yer alan cinsel istismar suçu dolayısıyla failin sorumluluğu belirlenmelidir. Fail ve mağdur farklı cinsten olabileceği gibi aynı cinsten de olabilir. Bu kişilerin evli, bekar veya boşanmış olmaları arasında bir fark bulunmamaktadır.

Cinsel taciz suçunu oluşturan hareketlerin neler olduğu kanun koyucu tarafından açıkça belirtilmemiş ve cinsel taciz suçu tanımlanmamıştır. Her ne kadar madde gerekçesinde cinsel taciz suçunun maddede tanımlandığı belirtilmişse de, böyle bir tanıma metinde rastlanmamaktadır. Böyle bir tanımın yapılmaması kanaatimce uygun olup, bu hususun Yargıtay içtihatları tarafından tamamlanması gereklidir. Bu nedenle bir kimseye karşı yapılan “cinsel amaçlı” her 765 sayılı eski TCK. nın 421. maddesinde, söz atma suçunun müeyyidesi, “üç aydan bir seneye kadar hapis”, sarkıntılık suçunun müeyyidesi ise, “altı aydan iki seneye kadar hapis” olarak öngörülmüştür.

Her türlü cinsel davranışı (102 ve 103. maddedeki boyutlara ulaşmamak kaydıyla) bu kapsamda değerlendirmek mümkündür. Bu davranışlar ani olabileceği gibi devamlılık da arz edebilir. Ancak söz konusu davranışların mutlaka cinsel amaçla yapılması gerekir. Bu nedenle hakaret kastı ile bir kimseye cinsel organını gösteren kimse cinsel taciz suçundan dolayı sorumlu tutulmamalıdır. Bu durumda diğer şartları da bulunmak koşuluyla hakaret suçu oluşacaktır. İştirak bakımından özellik arz etmeyen suç tipine, icra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği durumlarda teşebbüs mümkündür. Birden fazla kimseye karşı tek bir cinsel taciz içeren sözlerin söylenmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulur ve fail tek bir cinsel taciz suçunun cezası ile cezalandırılır, ancak verilecek ceza belli oranda artırılır.

Buna karşılık birden fazla kimseye farklı zamanlarda cinsel taciz içeren davranışların yapılması durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Bu durumda fail gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaktır. Fail işkence sırasında mağduru cinsel yönden taciz eden eylemlerde bulursa 94. maddenin 3. fıkrası gereğince sadece nitelikli işkence suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır. Burada mürekkep (bileşik) suç hükümleri uyarınca fail ayrıca cinsel tacizden dolayı cezalandırılmayacaktır.

Bu suça ilişkin nitelikli hallere maddenin ikinci fıkrasında yer verilmiştir. Fıkrada 29.6.2005 tarih ve 5377 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda fıkranın birinci cümlesi ile uyum sağlanmıştır. Bu suçun düzenleniş şekli suç politikası açısından uygundur. Ancakişyerinde yapılan psikolojik taciz (mobbing) hususunun kanunumuzda yer almaması bir eksikliktir. Bu konuda Fransız Ceza Kanununun 222. maddesine benzer nitelikte bir hükme kanunumuzda yer verilmesi kanaatimizce gereklidir.

CİNSEL SALDIRI İLE CİNSEL TACİZ SUÇU ARASINDA Kİ FARKLAR

Bu ince ayrım suçun niteliği ve yaptırım miktarını doğrudan etkilemektedir. Zira eylem cinsel saldırı teşkil ederse suçun temel şekline göre “iki yıldan yedi yıla hapis”, cinsel taciz teşkil ederse “üç aydan iki yıla kadar hapis” cezaları öngörülmüştür.

1- TCK nın “Cinsel Saldırı” başlıklı 102.maddesinde;

(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.” Hükmüne yer verilmiştir.

TBMM bu madde gerekçesinde; “Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir. Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez.”Şeklinde açıklama yer almaktadır.

Özetle, bu suçun oluşması için ille de, cinsel birleşme gerekmiyor, mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir davranışı bu suçun maddi unsuru olabiliyor.

2- TCK nın “CİNSEL TACİZ” başlıklı 105.maddesinde de;

(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.” Hükmü yer almaktadır.TBMM madde gerekçesinde de “Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır. Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir……Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.” Hükmü yer almaktadır.

Özetle, olarak vücut bütünlüğe yönelik bir davranış olmayacak, mağdur cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edilecektir.

Somut bir örnek vermek gerekirse, mağdura karşıdan fiziksel temas olmaksızın öpücük gönderen veya ona ahlaken uygun olamayan teklifte bulunan veya sırnaşık hareketlerde bulunan kişinin eyleminin taciz suçu olduğu düşünülebilir. Hakaret içerikli sözlü beyanların suçların içtiması anlamında ayrıca değerlendirilebileceği de açıktır. Ancak aynı kişinin uzaktan öpücük gönderme şeklinde değil de, mağduru boynundan öpmesi halinde, bu kez vücut bütünlüğüne aykırı hareket ve fiziksel temas anlamında cinsel saldırı suçunun oluştuğu söylemek mümkündür.

Benzer şekilde, kişinin mağdurun vücut hatları ile ilgili sözlü beyan ve değerlendirmelerde bulunmasını taciz, vücudunun çeşitli bölgelerine dokunmak veya sarılmak şeklinde anlık hareketleri ile kesintisiz okşama şeklinde ki davranışlarının ise, cinsel saldırı suçunu oluşturacağı, bir kez dokunma ile okşama şeklinde ki davranışlar arasında ki yoğunluk ve rahatsız edici yönü açısından olan farkın ise, suçun niteliğinin tayini bakımından değil de, cinsel saldırı suçunun ceza miktarları olan 2 yıldan 7 yıla kadar olan hapis cezası arasında ki makas aralığını etkileyecek bir faktör olduğu anlaşılmaktadır. Şehvet içerikli, yanaktan alınan makasta, yine cinsel saldırı suçunun makas aralığı arasında ki yaptırım ile cezalandırılacak bir davranıştır.

Sonuç;

Aralık 2007 memurlar net adresinde yayınlanan “Bele sarılmak ‘taciz’ değil, ‘cinsel saldırı’ ” başlıklı haber ile Yargıtay 5. Dairesinin emsal kararı hakkında bilgi verilmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi kararında, eylemin vücut dokunulmazlığını ihlal eden cinsel saldırı suçu niteliğinde olduğu belirtilerek, cinsel taciz değil de, cinsel saldırı suçunun oluştuğuna karar verilmiştir.

“Bele sarılmak” fiili ile bir birine benzeyen ve fiziksel temas içeren, objektif olarak şehevî nitelikte bulunan hareketlerin cinsel suç kapsamında yeterli kabul edildiğine göre, “mağdurun kalçasının ellemek”, “mağdurun göğüslerine dokunmak” ve benzeri iradi ve şehvet içerikli olduğuna kuşku duyulmayan davranışların cinsel saldırı suçu olacağı söylenebilir.

Bir kez dokunma ile sıvazlama veya okşama şeklinde kesintisiz şekilde dokunma arasında suçun oluşumu için bir ayrım yapılamadığı takdirde, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin verdiği emsal karada göz önüne alındığında, bu eylemlerin hepsinin cinsel saldırı suçunu oluşturacağı düşünülebilir.

Eskişehir Avukat Evren Demircan’a iletişim bölümünden mail veya telefon aracılığı ile ulaşım sağlayabilirsiniz.